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22 de Janeiro de 2021

Crédito público e Dívida pública

Jean Emericiano, Estudante de Direito
Publicado por Jean Emericiano
há 4 meses

Analice Mure Moreira Sampaio

Ângela Diacisa Soares Silva

David José Ribeiro Veloso

Guido Brazileiro Emrich

Jean Pierre Couto Emericiano

Luzia Rodrigues de Lima Duarte

Maria Andréia de Almeida

Nídia Alves Macedo

Priscila Coelho Marques

Rafael Romualdo de Melo

Virgínia Maria Crisóstomo Grangeiro Pereira

Juazeiro do Norte/ CE

2019.2

CRÉDITO PÚBLICO E DÍVIDA PÚBLICA

Trabalho apresentado como requisito parcial para a obtenção de nota referente a segunda avaliação parcial da cadeira de Direito Financeiro ministrada pelo professor mestre João Claudino de Lima Junior.

João Claudino de Lima Junior

Juazeiro do Norte/CE

2019.2

Sumário

INTRODUÇÃO 4

1. CRÉDITO PÚBLICO 6

1.1 CONCEITO 6

1.2 NATUREZA JURÍDICA 8

1.3 FUNDAMENTOS JURÍDICOS 9

1.4 PRINCÍPIOS DOS EMPRÉSTIMOS PÚBLICOS 9

1.5 CLASSIFICAÇÃO DO EMPRÉSTIMO PÚBLICO 11

1.6 QUANTO À COERCITIVIDADE 11

1.8 QUANTO À TEMPORALIDADE 18

1.8.1EMPRÉSTIMO PERPÉTUO 18

1.8.2 EMPRÉSTIMO TEMPORÁRIO 18

1.9 QUANTO A COMPETÊNCIA DO ENTE PÚBLICO OU PESSOA JURÍDICA QUE OBTÉM O CRÉDITO 18

1.10 QUANTO AO LOCAL DO PAGAMENTO OU DE CAPTAÇÃO DE RECURSOS 19

1.11 QUANTO À CLASSIFICAÇÃO CONSTITUCIONAL 19

1.12 ALÍGERAS CONSIDERAÇÕES SOBRE OS ASPECTOS ECONÔMICOS DO CRÉDITO PÚBLICO 20

1.13 CONDIÇÕES 21

1.15 GARANTIAS 25

1.16 AMORTIZAÇÃO 31

1.17 CONVERSÃO 32

2. DÍVIDA PÚBLICA 33

2.1 CONCEITO 33

2.2 DISCIPLINA CONSTITUCIONAL E LEGAL 35

2.5 EXTINÇÃO 41

2.6 DÍVIDA EXTERNA 42

2.7 FALÊNCIA DO ESTADO 45

2.8 PROBLEMÁTICA DAS PEDALADAS FISCAIS EM FACE DO ART. 36, DA LRF 45

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 48

INTRODUÇÃO

Um dos temas mais discutidos atualmente e que a cada dia ganha mais relevância são os créditos públicos e dívida pública, fortemente regulados em nosso ordenamento jurídico, possuindo base constitucional e sendo tratado também por meio de leis complementares, ordinárias e resoluções do Senado Federal.

Muito embora, tem suscitado na doutrina inúmeras divergências. Primeiro, porque há junção de conceitos da ciência das finanças com os jurídicos; segundo, porque se analisam os institutos em desconsideração do que a respeito dispõe o ordenamento jurídico. Daí a complexidade da matéria.

O Crédito, é uma prática que remete a mais longínqua data da história humana, sempre foi utilizado em operações nas quais envolve uma relação negocial entre duas partes, sendo que uma dispõe de recursos, exercendo o papel de emprestar e a outra como tomador desse empréstimo, não é de se estranhar assim, que o Estado, pessoa jurídica de Direito público, também utilize desse mecanismo, ora concedendo empréstimos ora sendo tomador.

Contudo, o objeto de estudo deste trabalho seja scricto sensu, analisando o Estado como tomador de empréstimo público.

Considerado como um dos principais instrumentos de intervenção econômica, o crédito público ou empréstimo público é utilizado pelo Estado como meio de obtenção de recursos para a consecução de suas finalidades, seja para satisfazer despesas, seja para realizar investimentos ou arcar com o déficit fiscal, entendido este como o resultado negativo das contas do Estado, isto é, quando as despesas de um País excedem seus rendimentos.

Tal operação, por sua vez, gera uma parte da dívida pública, visto que, esse ingresso de entrada pelo Estado é dado sem nenhuma contrapartida que aumente o patrimônio, sendo contabilizado apenas no passivo para restituição posterior.

Nessa perspectiva, grande relevância se dá ao estudo desses institutos, uma vez que no cenário atual, muitos são os países que passam por crises nas contas públicas, sendo o Brasil um deles, podendo-se elencar como uma das justificativas para tal situação a ausência de instrumentos de controle que faça a gestão do nível e risco de endividamento do ente público, bem como uma análise jurídica sobre os fundamentos precípuos dos institutos jurídicos.

Assim, o escopo do presente trabalho busca analisar o crédito público/empréstimo público e a dívida pública, evidenciando suas principais notas, remetendo ao intérprete o que sejam esses dois institutos. Primeiro, tratando sobre Conceito, Natureza Jurídica, Fundamentos Jurídicos, Princípios, Classificação, Alígeras considerações sobre os Aspectos Econômicos do Crédito Público, Fases, Condições, Garantias, Amortização e Conversão. Segundo, da Dívida Pública, Conceito, Disciplina Constitucional e Legal, Classificação, Extinção, Dívida Externa e Falência do Estado. Utilizando-se como base nosso ordenamento jurídico e doutrinas de grandes autores, bem como precedentes judiciais de que tratam sobre a matéria.

1. CRÉDITO PÚBLICO

1.1 CONCEITO

A origem etimológica da palavra crédito advém do termo em latim “creditum”, o qual se entende por “coisa confiada”. No direito financeiro reporta a esse mesmo sentido, sendo visto como um ato que envolve a transferência de recursos baseado na confiança. (

Nesse sentido, o autor J. PETRELLI GASTALDI (apud. Carlos Roberto de Morais Filho, 2018. p. 419) aponta dois elementos que repousam na configuração do crédito: o elemento confiança, que representa a confiança depositada pela pessoa que solicita o crédito na pessoa de quem o concede, e vice-versa; e o elemento tempo, pois o crédito sempre representa o diferimento de uma obrigação presente para um montante futuro.

Quando partimos para o conceito de crédito público entende-se que por ser público, significa que um dos polos da relação jurídica é o Estado, pessoa jurídica de direito público interno.

Nesse caso, muitos estudiosos do tema levam em consideração somente aquela relação em que o tomador do empréstimo é o Estado, no entanto, essa linha de raciocínio configura uma visão reducionista da matéria, visto que, é de igual importância àquelas relações em que o Estado figura também como emprestador.

Dessa forma, verifica-se que o crédito público possui uma acepção mais ampla, o qual abrange tanto as operações que o Estado se apresenta como credor como também naquelas em que o mesmo toma dinheiro de quem detém. (JOSÉ ALISON DIAS DE MENESES, 2014).

Muito embora, em sentido restrito, partimos da premissa de estudo no qual o Estado somente obtém crédito público.

O SENADO FEDERAL (2019), considera crédito público da seguinte forma

A capacidade de o governo cumprir obrigações financeiras com quem quer que seja inclusive e principalmente com os próprios cidadãos. É a capacidade que tem os governos de obter recursos da esfera privada nacional ou de organizações internacionais, por meio de empréstimos. Essa capacidade é medida sob diversos ângulos: capacidade legal, administrativa, econômica, mas, principalmente, na capacidade de convencimento, medida pela confiabilidade que o candidato ao empréstimo desperta nos potenciais emprestadores. Considerando-se que o empréstimo terá que ser, um dia, amortizado, teoricamente, com as receitas regulares, trata-se, na verdade, de antecipação de receita futura. O crédito público, quando materializado em empréstimos, da origem a dívida pública.

A doutrina majoritária considera crédito público e empréstimo público como sinônimos, caracterizando assim, como um contrato administrativo pelo qual o ente público recebe um específico valor, reconhecendo em contrapartida, a obrigação de restituí-lo com acréscimos de juros e no prazo estabelecido.

De acordo com o autor EGAS ROSA SAMPAIO (apud. Carlos Roberto de Morais Filho, 2018, p. 603):

crédito público é o procedimento de que o Estado lança mão para captar, por meio de empréstimo, recursos monetários de quem deles dispõem e aplica-los aos gastos públicos, tanto para custear investimentos como para antecipar receita, assumindo em contrapartida, a obrigação de restitui-los nos prazos e condições fixados. Também é conhecido como empréstimo público.

Quando o Estado adquire crédito e obtém o empréstimo público, o mesmo torna-se devedor, pelo fato de necessariamente ter que reembolsar os valores recebidos. Por essa razão, a doutrina majoritária entende que tais recursos obtidos pelo Estado resultantes das operações de credito não configuram como receita (no sentido estrito do termo), mas um simples ingresso, isto é, meras entradas de caixa.

Dessa forma, nessa perspectiva e partindo de uma acepção mais restrita em nosso estudo, crédito público é a faculdade pela qual possui o Estado, de captar mediante empréstimo, recursos de quem deles dispõe, reconhecendo por sua vez a obrigação bilateral de restituir nas condições e prazos fixados.

1.2 NATUREZA JURÍDICA

No que diz respeito à natureza jurídica, várias são as teorias que buscam justifica-la, ocasionando certa divergência na doutrina, podendo ser apontadas as seguintes teorias:

  1. Teoria do Ato de Soberania – caracterizando-se como um simples ato de soberania advinda do poder de império do Estado, o qual é insuscetível de restrição jurídica, isto é, de controle do judiciário, que o obrigue a cumprir o eventual débito, justificando assim, a possibilidade de unilateralmente modificar as condições do empréstimo público, sendo concebido dessa forma como uma obrigação unilateral autônoma de Direito público. A presente teoria faz parte de corrente minoritária, tendo seu maior apoiador Luiz Mario Drago;
  2. Teoria Legislativa – segundo a qual, todas as regras já estão estabelecidas, disciplinadas, inclusive seu regimente jurídico, cabendo somente o cumprimento legal do que estiver estabelecido. Aqui é exercido o Estado de Direito, isto é, até mesmo o próprio Estado se submete as leis as quais elaborou;
  3. Teoria do Contrato – é a teoria adotada majoritariamente, a qual confere ao credito público natureza de contrato submetido a regras de Direito público. É tido como um contrato que objetiva a transferência de certo valor em dinheiro de uma pessoa física ou jurídica a uma entidade pública para ser restituído, acrescido de juros, dentro de determinado prazo ajustado. É classificado pela teoria geral dos contratos como um tipo de empréstimo chamado mútuo, relacionado à categoria de consumo.

Destarte, seguindo a esteira da doutrina majoritária, entendemos que crédito público tem natureza contratual, regido pelo Direito público.

1.3 FUNDAMENTOS JURÍDICOS

São vários os diplomas normativos que versão sobre crédito público, desde a constituição Federal até leis Complementares e ordinárias. Nesse sentido, serão tratados aqui os aspectos mais importantes sobre o tema discorrido na legislação.

O crédito público, por ser objeto de estudo do Direito Financeiro, encontra-se elencado nas competências do art. 24, CF, (BRASIL, 1988 [s.p]) sendo, portanto, matéria de legislação concorrente entre a União, Estados e DF.

Os artigos 21 e 22, VIII, da CF (BRASIL, 1988 [s.p]) confere a União a competência para fiscalizar as operações de crédito, bem como para legislar sobre a política de crédito.

Ainda, é valido ressaltar, que a questão de créditos públicos segue o princípio da legalidade, visto que o art. 165, § 8º da Carta Magna (BRASIL, 1988 [s.p]) dispõe da exigência de autorização legal para a concessão de operações de crédito na Lei Orçamentaria Anual.

O Senado Federal, no que se refere a questões relativas ao crédito público goza da competência privativa de “dispor sobre limites globais e condições para operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder público Federal” (art. 52, inciso VII, da CF), (BRASIL, 1988 [s.p]).

A Lei Orçamentária Anual poderá conter dispositivos que autorize a contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receita (art. 165 § 8º, CF), (BRASIL, 1988 [s.p]).

1.4 PRINCÍPIOS DOS EMPRÉSTIMOS PÚBLICOS

Primeiro, reverenciamos ao conceito de princípio proposto pelo festejado tributarista HUMBERTO ÁVILA, em sua obra clássica, TEORIA DOS PRINCÍPIOS da definição à aplicação dos princípios jurídicos (2014, p. 102):

Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.

Conforme preconiza RICARDO LOBO TORRES (2010 apud CARLOS ROBERTO DE MORAES FILHO, 2018, p. 423) os empréstimos públicos sujeitam-se aos seguintes princípios: (i) legalidade, necessariamente deve-se obedecer aos parâmetros da lei para as operações de crédito, respeitando o subprincípio da reserva da lei complementar no que diz respeito às normas gerais sobre a dívida pública externa e interna, sobre a concessão de garantias pelas entidades públicas e sobre a emissão e resgate de títulos da dívida pública (art. 163, incisos II, III e IV, CF); (ii) equilíbrio orçamentário, no qual depende da contenção dos empréstimos públicos. A proibição de operações de crédito que excedam o montante das despesas de capital (art. 167, inciso III, CF) com o objetivo principal de evitar o desequilíbrio orçamentário.

Em síntese, (iii) transparência, determina a inclusão no orçamento de todos os empréstimos públicos, até mesmo daqueles por antecipação de receita (art. 165, § 8º, CF); subentende-se o da publicidade, este, princípio basilar à Administração pública e os seus entes. Importante novidade legislativa, tivemos no ano de 2019, com a aprovação do Projeto de Lei do Senado nº 26/2014, (BRASIL, 2019 [s.p]) que dispõe sobre o fim do sigilo de empréstimos com recursos públicos a estrangeiros, devendo os contratos serem divulgados na rede mundial de computadores, em sites oficiais do Governo.

Por fim, (iv) seriedade (ou da irretratabilidade): aduz na promessa de devolução do empréstimo, subprincípio da própria legalidade, sendo o crédito público dotado de credibilidade e confiança no mercado nacional e internacional; (v) equidade entre gerações, sinalizando no desideratum de que a geração atual não deve exceder o limite da razoabilidade no endividamento público, a fim de não sobrecarregar as gerações vindouras, existindo aí um pacto entre gerações implícito.

1.5 CLASSIFICAÇÃO DO EMPRÉSTIMO PÚBLICO

Existem inúmeras classificações adotadas pela doutrina, umas mais relevantes, outras sem maior relevo. As classificações são mais ou menos arbitrárias, sem primar pela forma científica.

Mencionemos as principais delas, levando em conta as classificações mais relevantes.

1.6 QUANTO À COERCITIVIDADE

Divide-se essa modalidade em forçados e voluntários.

O autor KIYOSHI HARADA (2018, p. 198) define expressamente que “o crédito forçado é aquele obtido sem anuência do prestamista, visto que se assenta no ato de autoridade, no poder de império do Estado, ou seja, nos princípios tributários.”

É uma modalidade de empréstimo amparado pela norma jurídica de vários países, aduz o festejado tributarista:

servindo geralmente, como instrumento de captação de recursos financeiros para atender às despesas extraordinárias decorrentes de situações conjunturais excepcionais situações, ou de instrumento de absorção temporária do poder aquisitivo. (HARADA, 2018, p. 198).

Portanto, o empréstimo compulsório é uma maneira de o Estado obter fundos, para atender uma determinada situação, todavia, é importante destacar o dever de restituição do valor com os acréscimos de juros.

Outro ponto a destacar é que, para a maioria dos doutrinadores, o empréstimo público tem como natureza a tributária. Esta questão é muito discutida em face de que, no viés ao fator financeiro, os empréstimos compulsórios não reproduzem receita pública. No entanto, o fundamento jurídico para atribuir valor tributário encontra-se inserido na Constituição, uma vez que inclui os empréstimos compulsórios ao Sistema Tributário Nacional, e iguala-se, para todos os fins de direito, aos tributos.

Tendo em vista esta natureza tributária, o enunciado de Súmula nº 418 do Supremo Tribunal Federal, publicada em 1964, na qual ensinava que o empréstimo compulsório não era tributo, acabou-se por sendo superada e perdendo validade:

Súmula 418: O empréstimo compulsório não é tributo, e sua arrecadação não está sujeita à exigência constitucional da prévia autorização orçamentária.

Para o país contrair tal empréstimo é obrigatória a concordância dos Representantes políticos do País, pois, sendo atribuição do Congresso Nacional com a sanção do Presidente da República dispor sobre plano plurianual, diretrizes orçamentárias, orçamento anual, operações de crédito, dívida pública e emissões de curso forçado (art. 48, II, CF), (BRASIL, 1988 [s.p]), é daquele poder, também, a atribuição de anuir ao empréstimo governamental.

É assim que ensina o autor ALIOMAR BALEEIRO (2010, p. 611), quando afirma que "os empréstimos celebram-se por atos jurídicos da competência de agentes do Poder Executivo”. São eles que, segundo a escala de competência do Direito Administrativo, assinam os contratos e emitem os respectivos títulos. Todavia, continua o autor"só o Poder Legislativo está investido da competência constitucional para autorizar o Executivo a praticar aqueles atos.”

Assim sendo, para o país realizar um determinado empréstimo, deverá ser através de uma lei, ou seja, o Poder Legislativo permite ao Poder Executivo levantar um determinado empréstimo.

Serão instituídos por meio de lei complementar, e a sua instituição, quando forem absolutamente necessários, caberá exclusivamente a União, assim normatiza a Constituição Federal no seu art. 148, (BRASIL, 1988 [s.p]) senão vejamos, verbis:

Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:

I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência;

II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III b .

Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição.

Os empréstimos são também regulados pelo art. 15 do Código Tributário Nacional, (BRASIL, 1966 [s.p]), in verbis:

“Art. 15. Somente a União, nos seguintes casos excepcionais, pode instituir empréstimos compulsórios:

I - guerra externa, ou sua iminência;

II - calamidade pública que exija auxílio federal impossível de atender com os recursos orçamentários disponíveis;

III - conjuntura que exija a absorção temporária de poder aquisitivo.

Parágrafo único. A lei fixará obrigatoriamente o prazo do empréstimo e as condições de seu resgate, observando, no que for aplicável, o disposto nesta Lei.

Pode-se definir as despesas excepcionais como aquelas não previstas no orçamento, todavia, por sua importância e sua necessidade são urgentes.

No artigo 21, XVIII, da CF, (BRASIL, 1988 [s.p]) prever que compete a União “planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações”.

No caso de guerra externa ocorre contra outra nação, seja quanto seu caráter preparativo ou defensivo.

Destaque-se que quando da instituição destes tributos, ou seja das despesas excepcionais ou em caso de guerra externa não precisa atender ao princípio da anterioridade nonagésima, verbis:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (BRASIL, 1988 [s.p]).

Com relação ao investimento público, no qual deve ser de caráter urgente e de relevante interesse nacional, é de suma importância observar o caráter do princípio da anterioridade, conforme orientação do art. 148, II, da CF, (BRASIL, 1988 [s.p]), verbis:

Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:

[...]

II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, b.

Nesta espécie de empréstimo, também conhecido por empréstimo forçado, sobressai a imposição estatal. O Estado agi unilateralmente, não realiza nenhum tipo de acordo ou mesmo contrato seja com quem for. O ente simplesmente obriga a aquele que está em seu território a dar-lhe dinheiro, salientando que haverá reembolso com algumas condições e em certo prazo.

É importante destacar que a aplicação do recurso que originou o empréstimo compulsório deverá necessariamente, vincular-se à despesa na qual fora fundamentado. Não pode, portanto, haver desvio do recurso para destinação diferente que não seja a origem do empréstimo.

Sobre esta imposição estatal ALIOMAR BALEEIRO (2010, p. 613) destaca duas pressuposições:

[...]o Estado, pura e simplesmente, decreta que quem tiver em certas condições características de um fato gerador de imposto é obrigado a entregar-lhe tal soma que será restituída ao cabo de tantos anos com juros ou sem eles; ou

[...]o Estado acena ao contribuinte com a possibilidade de isentar-se de certo imposto se lhe emprestar quantia maior.

Na primeira, tem-se o fato gerador de imposto com a restituição unilateral. Não fora realizado nenhum contrato, cumpriu-se a lei. Assim sendo, o contribuinte não pode abster-se, pois o Estado agiu em conformidade com a Constituição.

Enquanto nesta hipótese, o contribuinte não pode se opor nem se manifestar, na segunda ele aceita o que o Estado lhe oferece, e fica na expectativa de receber os juros. O que ocorre nesta hipótese é um contrato de adesão, uma vez que o contribuinte se ver atraído pela proposta do Estado.

Outro ponto interessante a tecer comentário é sobre art. 150, III, da CF, (BRASIL, 1988 [s.p]) pois aqui se deve exigir o princípio da anterioridade, assim sendo, a lei complementar que o criou, com base neste instituto, não terá vigência imediata, devendo ser observada a ´´vacatio legis``, entrando em vigor somente no exercício financeiro seguinte ao que foi publicado.

      1. OS EMPRÉSTIMOS COMPULSÓRIOS NO BRASIL

Cabe registrar, os empréstimos referentes aos combustíveis e aquisição de veículos automotores e sobre as ações da Eletrobrás, nos quais foram instituídos antes da Constituição Cidadã.

No empréstimo das ações da Eletrobrás institui-se a partir da Lei nº 4156, (BRASIL, 1962 [s.p]) no governo de João Goulart, na qual determinava que o distribuidor de energia elétrica cobraria do consumidor um empréstimo que viria junto com as contas da energia, resgatável em 10 anos.

Os empréstimos compulsórios com relação aos combustíveis e aquisição de veículos foram criados no governo de José Sarney, a partir do Decreto-lei nº 2288, em seu artigo 10, (BRASIL, 1986 [s.p]), verbis:

Art 10. É instituído, como medida complementar ao Programa de Estabilização Econômica, estabelecido pelo Decreto-lei nº 2.284, de 10 de março de 1986, empréstimo compulsório para absorção temporária do excesso de poder aquisitivo. (Vide Lei nº 7.862, de 30.10.1995).

Parágrafo único. O empréstimo compulsório será exigido dos consumidores de gasolina ou álcool para veículos automotores, bem como dos adquirentes de automóveis de passeio e utilitários. (Expressão suspensa execução pela RSF nº 50, de 9.10.1995).

É pertinente fazer uma observação com relação à restituição dos empréstimos, no sentido de que o Supremo Tribunal Federal nos Recursos Extraordinários nº 121.336 e 175.385 julgou ser inconstitucional a devolução por meio de quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento, como determinava no decreto antes citado, com a restituição em moeda.

Por fim, vale lembrar, o empréstimo compulsório após a promulgação da CF ocorreu no governo de Fernando Collor de Melo, com o Plano Collor, através da Medida Provisória nº 168/90, convertida na Lei nº 8.024, (BRASIL, 1990 [s.p]) na qual determinou o bloqueio de saldos superiores a cinquenta mil cruzados que se encontravam depositados nas cadernetas de poupança da população brasileira.

Uma das alegações do então Presidente Collor foi a de que a medida absorveria o poder aquisitivo da população e reduziria a demanda e, em consequência, seguraria os preços.

No caso específico, não fora observado o artigo 148 da CF, (BRASIL, 1988 [s.p]) sendo criado por Medida Provisória, não sendo oriundo de Lei Complementar, e que, também, à época não havia um estado de calamidade ou de guerra externa ou iminente, tampouco investimento. Todavia, se deu devido ao desequilíbrio na economia pela qual atravessava o país.

1.6.2 PAPEL-MOEDA

O papel-moeda pode ser definido como uma espécie de empréstimo forçado, que no dizer de BALEEIRO (2010, p. 638) a sua emissão assume dois aspectos:

a) empréstimo forçado, se os bilhetes ou cédulas conversíveis são redimidos mais tarde;

b) imposto indireto e real sobre a disponibilidades monetárias ou poder aquisitivo das pessoas, se não há conversibilidade posterior à base ouro ou ao alinhamento com moeda estrangeira estável.

A emissão pode ter curso forçado em caráter definitivo KIYOSHI HARADA (2018), a depender da grande quantidade e do governo, pode agravar o processo inflacionário, assim preceitua o citado autor (2018, p. 208):

Esse fato propicia o agravamento do processo inflacionário sempre que houver emissões exageradas para utilização irracional, característica de governos dominados por pessoas incompetentes e despreparadas.

1.7 EMPRÉSTIMO VOLUNTÁRIO OU CRÉDITO PRÓPRIO

Originada com o advento da Segunda Guerra Mundial, em que os países que estavam nos grupos (EIXO e ALIADOS) de maneira ativa eram financiados e patrocinados por outros países, os quais, emprestavam dinheiro sob condições de retorno financeiro.

Este tipo de empréstimo está amparado sob o princípio da autonomia da vontade, ocorre sobre um “contrato de mútuo ou por aquisição de títulos representativos da dívida pública” (KIYOSHI HARADA, 2018, p.199), através de investidores e das instituições financeiras.

A devolução do dinheiro acontece no prazo estabelecido, com juros e com a devida atualização monetária. O Estado também pode obter empréstimo de particular fazendo uso de diversos instrumentos, como: um contrato de confissão de dívida com ou sem oferecimento de garantia, pela abertura de crédito, entre outros. Há distinções entre alguns tipos de instrumentos de captação do crédito público, como:

Prêmios de reembolso – denominado pelo prêmio de reembolso a diferença entre o valor nominal do título do crédito e o real nas emissões abaixo do par;

Juros progressivos – a taxa de juros é acrescida com o tempo, ou seja, aumento do prazo de resgaste do título público;

Moeda e empréstimos indexados – engendrado em virtude da inflação, pode constituir-se na causa de sua precipitação, ou seja;

Títulos da dívida pública – caracterizam-se por advir de documentos emitidos pelo governo, através de oferta pública, ou seja, é uma divulgação nacional em seus respectivos sítios virtuais, por exemplo Leilões ou Tesouro Direto, (a mais comum de todas).

Lotos – dá-se através de prêmios em dinheiro mediante sorteio periódico anuais ou semestral, por exemplo, jogos da mega-sena, da virada e outros;

Conversão – a maioria dos autores considera a modalidade como maneira de extinção do crédito público, pois é um mecanismo utilizado quando os títulos públicos estão acima do par, oferecendo a opção entre a troca por outro de menos juros ou o resgaste imediato (KIYOSHI HARADA, 2018).

1.8 QUANTO À TEMPORALIDADE

1.8.1EMPRÉSTIMO PERPÉTUO

O conceito dado por KIYOSHI HARADA (2018, p. 196) sobre esta espécie de empréstimo é que “o perpétuo, por sua vez, será remível ou irremível, conforme haja ou não a faculdade de o Estado efetuar a restituição do capital quando quiser”.

Já ALIOMAR BALEEIRO afirma (2010, p. 645) que esta espécie de empréstimo é contratada sem definição do período de devolução, sendo “contratado por período indefinido, obrigando-se o Estado apenas a pagar os juros, de sorte que o resgate fica à disposição do Tesouro, que o fará quando lhe parecer oportuno.

1.8.2 EMPRÉSTIMO TEMPORÁRIO

Esta modalidade de empréstimo ocorre quando realizado em curto prazo ou longo prazo, “conforme o reembolso se dê no mesmo ou no exercício financeiro subsequente ao que foram contraídos” (KIYOSHI HARADA, 2018, p. 192).

1.9 QUANTO A COMPETÊNCIA DO ENTE PÚBLICO OU PESSOA JURÍDICA QUE OBTÉM O CRÉDITO

Em relação a Pessoa Jurídica de Direito público que obteve o crédito, podemos classificá-la em federal, estadual e municipal, na proporção que o recurso pode ser obtido pela União, Estados, Municípios ou Distrito Federal. Analisa-se, portanto, o polo subjetivo do contrato. Assim, como já se viu, as entidades políticas menores da federação podem contrair empréstimos, mediante emissão de títulos. Todavia, respaldado em lei federal, com limites e condições estabelecidas pelo Senado Federal, através de resolução (art. 52., VII, da CF), (BRASIL, 1988 [s.p]).

1.10 QUANTO AO LOCAL DO PAGAMENTO OU DE CAPTAÇÃO DE RECURSOS

Em relação ao local do pagamento do crédito público, estas dívidas públicas contraídas a princípio por meio de empréstimo podem ser internas e externas. Conforme preceitua REGIS FERNANDES OLIVEIRA (2008, p. 606):

[..] A interna é emitida e resgatada dentro do mercado de um país, independentemente de serem os mutuários brasileiros ou estrangeiros. A externa não tem caracterização pela moeda de pagamento, mas pela transferência de divisas ao exterior, e, pois, o que importa é o local ou a praça em que o pagamento deva ser feito. [..].

Obtempera com razão KIYOSHI HARADA (2018, p. 196/1967) sobre empréstimo público externo:

Caracteriza-se o crédito externo quando o Estado celebra o contrato de mútuo, em moeda estrangeira, com uma pessoa não nacional. Quando o empréstimo advém do governo de outro país ou de instituição sediada em outro território, denomina-se crédito estrangeiro. Quando os recursos são fornecidos por instituições multinacionais, plurinacionais ou internacionais, que são aquelas não vinculadas a nenhum país determinado, estamos diante do chamado crédito internacional. Numa e noutra hipótese caracteriza-se o empréstimo externo, regido por normas de Direito Internacional Público. (Grifo nosso).

Todavia, não tem unanimidade na doutrina sobre o critério discriminador a ser adotada quanto ao empréstimo público externo. Ora é apontado o local da celebração, ora a nacionalidade da moeda, frisa-se que a moeda nacional (Real) tem pouca relevância no âmbito internacional e não é aceita no exterior, e, seja ainda, se os contratantes são brasileiros ou estrangeiros.

Seguindo a esteira de REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA (2008), entendemos que o critério mais relevante é o local em que o pagamento deva ser feito.

1.11 QUANTO À CLASSIFICAÇÃO CONSTITUCIONAL

Por fim, relembram alguns autores, dentre eles, GERALDO ATALIBA (1976), uma classificação constitucional de empréstimo público em duas espécies: (i) operação de crédito por antecipação de receitas (ii) operações de créditos em geral, com ressalva que a classificação não seja rigorosamente jurídica, mas prestigiadas pelo texto Constitucional.

As primeiras são empréstimos de curto prazo com o objetivo de suprir déficit de caixa. Recursos obtidos em modalidade de empréstimo público com a obrigação de serem devolvidos no mesmo exercício financeiro. Sendo conhecido pela sigla ARO – antecipação de receitas orçamentárias.

Destarte, conforme aduz ANA CAROLINA SQUIZZATO (2013, p. 90):

Por se tratar de modalidade especial de empréstimo, a Constituição Federal excepciona o princípio da vinculação do produto de arrecadação de impostos a finalidade determinada, permitindo a utilização de tais receitas para garantia das operações de crédito por antecipação de receita (art. 167, IV, CF).

Dispõe o artigo da Carta Magna acima citado, (BRASIL, 1988 [s.p]), in verbis:

Art. 167. São vedados:

[...]

IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Lecionou o festejado tributarista GERALDO ATALIBA (1976, p. 4):

Então, havendo períodos, dentro do mesmo exercício financeiro, em que a arrecadação será maior, por conta deste período em que a arrecadação melhorar, o poder público, levanta dinheiro emprestado, na época de baixa arrecadação, por prazo curto, suficiente para alcançar o período de alta arrecadação e, desta forma, como que antecipa a sua receita. São, portanto, características deste tipo de operação: o curto prazo; o volume reduzido e sempre proporcional, não só as necessidades, mas às possibilidades de pagamento dentro do curto; e sua aplicação em despesas corriqueiras da propria administração (em regra, classificáveis como correntes).

Por fim, encontramos a segunda espécie, as operações de créditos em geral, por exclusão, são aquelas não compreendidas nas operações de crédito por antecipação de receitas.

1.12 ALÍGERAS CONSIDERAÇÕES SOBRE OS ASPECTOS ECONÔMICOS DO CRÉDITO PÚBLICO

Expondo sobre o tema, de forma brilhante, ALIOMAR BALEEIRO (2010), argumenta que o Estado tem a faculdade de contrair dívidas, como meio de realização para consecução de suas próprias atividades fins, relembrou também, uma velha concepção de que os empréstimos públicos sejam uma técnica pela qual as gerações futuras partilham de despesas da atualidade. Estaríamos aí diante de uma Pacto entre Gerações implícito?

Quanto à zona fronteiriça entre crédito e a tributação, ALIOMAR BALEEIRO (2010, p. 598) lecionou que:

Pelo volume astronômico que atingiu em certos países e pelas condições específicas em que se desenvolve, o crédito público, do ponto de vista econômico, exerce sobre a coletividade um papel de instrumento da repartição, e da redistribuição da riqueza e da renda nacional, papel esse, pouco se aproxima da ação análoga dos impostos.

Seguindo o princípio que os empréstimos são repartidos com gerações vindouras despesas públicas de hoje, condenavam os financistas do século XX a tese por regra moral contrária ao egoísmo, em política financeira que o emprego do crédito deveria ser custeado para gastos ordinários, cuja utilidade se esgota no momento atual, portanto, a dívida pública deveria de ser reservadas aos investimos duráveis, com capital fixo a posteridade, v.g., estradas de ferro, portos, canais etc, desta forma as gerações futuras ficariam coobrigadas com empréstimos públicos obtidos no passado longínquo, amortizados em dívida pública, mas ainda reverberando em benefício do Estado com sua geração atual.

Fazendo uma análise perfunctória, ponderou com razão o eminente jurista, em discorrer sobre o tema e trazer breves reflexões em sua festejada obra “Uma Introdução a Ciências das Finanças”.

1.13 CONDIÇÕES

Conforme disserta CARLOS ALBERTO DE MORAES FILHO (2018, p. 427 -428), as operações de crédito são definidas pelo art. 29, III, da Lei de Responsabilidade Fiscal em consonância com § 1º do mesmo artigo da Lei complementar, (BRASIL, 2000 [s.p]), verbis:

Art. 29. Para os efeitos desta Lei Complementar, são adotadas as seguintes definições:

[...]

III - operação de crédito: compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros;

[...]

§ 1o Equipara-se a operação de crédito a assunção, o reconhecimento ou a confissão de dívidas pelo ente da Federação, sem prejuízo do cumprimento das exigências dos arts. 15 e 16.

Portanto, para que haja a devida efetivação do crédito público, deverá o ente federativo (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) solicitante observar algumas premissas impostas na cabeça do artigo 32 da referida Lei, (BRASIL, 2000 [s.p]), verbis:

Art. 32. O Ministério da Fazenda verificará o cumprimento dos limites e condições relativos à realização de operações de crédito de cada ente da Federação, inclusive das empresas por eles controladas, direta ou indiretamente.

§ 1o O ente interessado formalizará seu pleito fundamentando-o em parecer de seus órgãos técnicos e jurídicos, demonstrando a relação custo-benefício, o interesse econômico e social da operação e o atendimento das seguintes condições:

I - existência de prévia e expressa autorização para a contratação, no texto da lei orçamentária, em créditos adicionais ou lei específica;

II - inclusão no orçamento ou em créditos adicionais dos recursos provenientes da operação, exceto no caso de operações por antecipação de receita;

III - observância dos limites e condições fixados pelo Senado Federal;

IV - autorização específica do Senado Federal, quando se tratar de operação de crédito externo;

V - atendimento do disposto no inciso III do art. 167 da Constituição;

VI - observância das demais restrições estabelecidas nesta Lei Complementar.

Destarte, podemos destacar que a concessão do empréstimo observará limites e condições, isto é, não poderá superar as despesas de capital (aquelas relacionadas à v.g., aquisição de equipamentos, realização de obras, e etc., em suma, a despesa de capital tem o propósito de formar um bem de capital bem como expandir as atividades de um órgão). Essa regra é constitucional e está prevista no art. 167, III, da CF, verbis:

Art. 167. São vedados:

III - a realização de operações de créditos que excedam o montante das despesas de capital, ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ou especiais com finalidade precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta; (BRASIL, 1988 [s.p]).

Conhecida como preceito maior, esta tem por escopo o não endividamento público, não sendo possível, portanto, a contratação de créditos para despesas que não concorram para ampliação dos serviços prestados pelo órgão.

Mister ressaltar que, a inobservância dos limites e condições impostas pelo Senado Federal configurará crime contra as finanças públicas, (cuja pena irá de um a dois anos de reclusão) conforme reza o art. 359-A do CP, uma vez que o Senado da República possui competência privativa para dispor sobre o assunto, de acordo com o art. 52 da Constituição, senão vejamos, verbis:

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

[...]

VII - dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo poder público federal;

VIII - dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno; (BRASIL, 1988 [s.p]).

Ademais, na mesma Lei Complementar, (BRASIL, 2000 [s.p]), vejamos, verbis:

Art. 33. A instituição financeira que contratar operação de crédito com ente da Federação, exceto quando relativa à dívida mobiliária ou à externa, deverá exigir comprovação de que a operação atende às condições e limites estabelecidos.

§ 1o A operação realizada com infração do disposto nesta Lei Complementar será considerada nula, procedendo-se ao seu cancelamento, mediante a devolução do principal, vedados o pagamento de juros e demais encargos financeiros.

§ 2o Se a devolução não for efetuada no exercício de ingresso dos recursos, será consignada reserva específica na lei orçamentária para o exercício seguinte.

§ 3o Enquanto não efetuado o cancelamento, a amortização, ou constituída a reserva, aplicam-se as sanções previstas nos incisos do § 3o do art. 23.

§ 4o Também se constituirá reserva, no montante equivalente ao excesso, se não atendido o disposto no inciso III do art. 167 da Constituição, consideradas as disposições do § 3o do art. 32

Contudo, é mister destacar que as operações externas de órgãos e entidades da Administração pública irão depender da habilitação e credenciamento antecedente no Banco Central do Brasil, bem como do pronunciamento prévio do Ministério da Fazenda.

Em síntese, aduz GIOVANNI PACELLI (2019): a contratação da operação de crédito observará a seguinte forma (i) existência de prévia e expressa autorização para a contratação, no texto da lei orçamentária, em créditos adicionais ou lei específica (ii) inclusão no orçamento ou em créditos adicionais dos recursos provenientes da operação, exceto no caso de operações por antecipação de receita (iii) observância dos limites e condições fixados pelo Senado Federal (iv) autorização específica do Senado Federal, quando se tratar de operações de crédito externo (v) ponto principal e demais restrições da Lei de Responsabilidade Fiscal.

1.14 FASES

1.14.1 DO CRÉDITO INTERNO

De forma perfunctória e seguindo os ensinamentos do autor GIOVANNI PACELLI (2019), as operações de crédito seguirão uma série de procedimentos para sua análise, sejam elas com garantia ou não da União.

A princípio, no que diz respeito as operações de crédito interno, a ideia é a de que, conforme descreve o aludido autor PACELLI (2019, p. 7):

1. O ente da Federação encaminha, por intermédio da instituição financeira, Pedido de Verificação de Limites e Condições (PVL) à STN: os documentos físicos são recebidos no Protocolo da STN e os eletrônicos por meio do SADIPEM. 2. O PVL aguarda análise na fila única de pleitos. 3. Análise do pleito. O prazo de conclusão para pleitos que atendem aos requisitos mínimos é de dez dias úteis, conforme definido no art. 31 da RSF nº 43/2001. 4. Caso os documentos estejam corretos e não exista questionamento jurídico. 5. É encaminhado ofício de exigência à instituição financeira. A instituição financeira é informada a respeito da eventual consulta. 6. São encaminhados ofícios ao ente da Federação e à instituição financeira comunicando o cumprimento, por parte do ente, dos limites e condições para a contratação da operação pleiteada.

1.14.2 DO CRÉDITO EXTENO

Contudo, no que vislumbra as transações externas, há de se aplicar os mesmos protocolos administrativos das operações de crédito interno, em regra. Todavia, conforme preceitua o MINISTÉRIO DA ECONOMIA (2019), requer-se:

[...] a recomendação prévia da Comissão de Financiamentos Externos (COFIEX), órgão colegiado integrante da estrutura do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MP), que tem por finalidade avaliar e selecionar projetos ou programas de interesse do setor público, financiados por operações de crédito externo com entidades credoras do exterior. [...]

Conforme já aludido anteriormente, a contratação está sujeita à autorização específica do Senado Federal (art. 52, V, da Carta Magna e art. 28 da RSF nº 43/2001). Em operações de crédito externo, normalmente o credor exige garantia da União. Quando isso ocorre, a operação estará sujeita a análise específica, nos termos e condições definidos na RSF no 48/2007.

Ressalta GIOVANNI PACELLI (2019, p. 8) que:

Para a realização da operação de crédito externo, antes de sua tramitação final na STN, após a negociação das minutas contratuais do Acordo de Empréstimo, é necessário atender ao disposto pelas Resoluções nº 2515, de 29/6/1998 e nº 3844, de 23/3/2010 do Banco Central do Brasil, no que concerne ao Registro de Capital Estrangeiro no módulo Registro de Operações Financeiras – ROF do Registro Declaratório Eletrônico – RDE, junto ao Departamento Econômico (Depec), da Diretoria de Política Econômica (Dipec), do Banco Central do Brasil.

Por fim, lembra PACELLI (2019): nos contratos com cláusula, a operações de crédito não podem conter qualquer cláusula: (i) de natureza política (ii) atentatória à soberania nacional e à ordem pública (iii) contrária à Constituição e às leis brasileiras (iv) e que implique compensação automática de débitos e créditos.

1.15 GARANTIAS

Conforme dispõe a melhor doutrina e nos termos art. 29, IV, da Lei de Responsabilidade Fiscal, (BRASIL, 2000 [s.p]) em síntese, o conceito de garantia é disposto como a assunção de compromisso de adimplência de obrigação financeira ou contratual assumida por ente federativo menor, bem como autarquia ou órgão vinculado àquele.

Observa-se que o credor pode exigir garantias. Para evitar que se comprometa o patrimônio do país, o Senado Federal por meio de sua competência constitucional, através da Resolução 43, de 21 de dezembro de 2001, propõe limites para realização de operações de credito internos e externos pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios da Federação, na concessão de garantias, seus limites e condições de autorização, e dá outras providências.

O Ministério da Fazenda é o órgão responsável pela verificação dos limites e condições, pela solicitação de garantia formulado por determinado ente, em que, este ficará responsável pelos pagamentos das obrigações, podendo responsabilizar terceiro pela inadimplência.

Lembra com lucidez REGIS FERNADES DE OLIVEIRA (2008, p. 610):

Normalmente, basta a palavra do Governo para assegurar o cumprimento da dívida ou o porte de documento mercantil (letra, bônus, etc.) para satisfazer o credor. Pode, entretanto, ser exigida garantia pessoal ou real. Como garantia pessoal, pode ser exigido o aval de um banco ou do próprio Governo federal, no caso de empréstimo a Estado, Distrito Federal ou Município. A garantia real pode ser uma hipoteca.

Aduz FRANCISCO CAMPOS (1956 apud REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA, 2008, p. 610): ´´Não pode o Estado dar em garantia de empréstimo a cláusula de hipoteca de determinados impostos ou de sua execução imediata, nem pode outorgar procuração para recebe-los``.

Contudo, elucida TATHIANE PISCITELLI (2018, p. 174): ´´é possível que a garantia seja oferecida por outro ente da Federação, e não propriamente aquele que assumiu o empréstimo na condição de devedor``.

A Constituição Federal, dispõe em seu art. 167, § 4º, in verbis:

É permitida a vinculação de receitas próprias geradas pelos impostos a que se referem os arts. 155 e 156, e dos recursos de que tratam os arts. 157, 158 e 159, I, a e b, e II, para a prestação de garantia ou contragarantia à União e para pagamento de débitos para com esta. (BRASIL, 1988 [s.p]).

Frisa-se que o rol é taxativo do retrotranscrito dispositivo, portanto, é vedado qualquer outra disposição contrariando o artigo.

Conforme se extrai no site oficial do TESOURO NACIONAL (2019) na rede mundial de computadores, no que se refere à competência para empréstimos originários da união, o responsável é o Ministro da Fazenda, este, portanto, firma os contratos de garantia, que serão avaliados do ponto de vista jurídico, pela PGFN, por meio da Coordenação-Geral de Operações Financeiras da União (PGFN/COF), quando a operação for externa, e da Coordenação-Geral de Assuntos Financeiros da União (PGFN/CAF), quando se tratar de operação interna. A competência do Ministro da Fazenda para assinar os contratos encontra-se subdelegada a determinados Procuradores da Fazenda.

As proteções da União estão regulamentadas no art. 40 da Lei de Responsabilidade Fiscal, (BRASIL, 2000 [s.p]) o qual dispôs sobre as garantias e contragarantias que podem ou devem ser exigidas, inclusive do agente público, verbis:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:

I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei;

II - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar;

§ 2o No caso de operação de crédito junto a organismo financeiro internacional, ou a instituição federal de crédito e fomento para o repasse de recursos externos, a União só prestará garantia a ente que atenda, além do disposto no § 1o, as exigências legais para o recebimento de transferências voluntárias.

[..]

§ 5o É nula a garantia concedida acima dos limites fixados pelo Senado Federal.

§ 6o É vedado às entidades da administração indireta, inclusive suas empresas controladas e subsidiárias, conceder garantia, ainda que com recursos de fundos.

§ 7o O disposto no § 6o não se aplica à concessão de garantia por:

I - empresa controlada a subsidiária ou controlada sua, nem à prestação de contragarantia nas mesmas condições;

II - instituição financeira a empresa nacional, nos termos da lei.

§ 8o Excetua-se do disposto neste artigo a garantia prestada:

I - por instituições financeiras estatais, que se submeterão às normas aplicáveis às instituições financeiras privadas, de acordo com a legislação pertinente;

II - pela União, na forma de lei federal, a empresas de natureza financeira por ela controladas, direta e indiretamente, quanto às operações de seguro de crédito à exportação.

§ 9o Quando honrarem dívida de outro ente, em razão de garantia prestada, a União e os Estados poderão condicionar as transferências constitucionais ao ressarcimento daquele pagamento.

§ 10. O ente da Federação cuja dívida tiver sido honrada pela União ou por Estado, em decorrência de garantia prestada em operação de crédito, terá suspenso o acesso a novos créditos ou financiamentos até a total liquidação da mencionada dívida.

Pela RSF nº 48/2007, pela Portaria MF nº 497/1990 e por legislação complementar. Esta análise compreende, os seguintes fundamentos (i) a verificação da capacidade de adimplemento do Ente interessado, mediante critérios e métodos estabelecidos na Portaria MF nº 306/2012 (ii) o exame das contra garantias oferecidas (qualidade e suficiência), que devem ser suficientes para cobrir qualquer pagamento que a União venha a fazer, cuja metodologia de apuração está estabelecida na Portaria citada no item anterior (iii) as minutas negociadas do contrato de empréstimo e do contrato de garantia devem estar em termos satisfatórios para o garantidor, principalmente no que diz respeito ao custo e ao risco financeiro.

No que diz respeito a divergências a respeito de receitas de impostos com garantia de empréstimos públicos, hoje tem se discutido de forma exaustiva o seguinte fato, conforme elucida JÚLIO MARCELO DE OLIVEIRA (2018):

´´Os bancos públicos federais, especialmente a Caixa, estariam realizando operações de crédito com entes subnacionais — estados e municípios — sem a exigência de aval da União, aceitando como garantia receitas futuras de impostos, sobretudo as oriundas do Fundo de Participação dos Municípios (FPM) e do Fundo de Participação dos Estados (FPE)``.

O que implica em contrariedade do texto Constitucional no art. 167, IV, CF, (BRASIL, 1988 [s.p]), verbis:

Art. 167. São vedados:

[..]

IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

O princípio exposto no dispositivo anterior e o da Não Afetação da Receita, tendo com desideratum preservar ao legislador futuro a maior liberdade possível de alocação dos recursos futuros, quando chegar o tempo de discutir sua alocação por ocasião da elaboração da lei orçamentária. Assim, proibisse que o legislador ou o governante atual vincule as receitas vindouras de impostos, com ressalvas de algumas possibilidades expressas no texto Constitucional.

Aduz JÚLIO MARCELO DE OLIVEIRA (2018) que alegou que operações de crédito com verbas do FGTS poderiam aceitar esse tipo de garantia, em face do que dispõe a Lei nº 8.036, (BRASIL, 1990 [s.p]) que, em seu artigo , I, alínea h, admite que o tomador do crédito ofereça “garantia real ou vinculação de receitas, inclusive tarifárias, nas aplicações contratadas com pessoa jurídica de direito público ou de direito privado a ela vinculada”.

Muito embora esse dispositivo preveja que os recursos provenientes ao FGTS podem ser destinadas em operações que tenham como garantia a vinculação de receitas de pessoa jurídica de Direito público, há que se compreender que tal possibilidade de garantia não pode abranger as receitas de impostos, com fulcro que Lei Federal não pode contrariar Norma Constitucional.

A luz do tema exposto, em julgado pelos Tribunais Superiores, verifica-se o que ocorreu com o município de Nova Iguaçu - RJ, que conseguiu decisão judicial favorável em processo movido contra a CEF - Caixa Econômica Federal com o fim de declarar a nulidade de cláusula do contrato de financiamento que previa a vinculação, como garantia, de parcelas do ICMS recebidas do estado do Rio de Janeiro. vejamos:

Ementa: ADMINISTRATIVO. VINCULAÇÃO DE RECEITA TRIBUTÁRIA A EMPRÉSTIMO PÚBLICO CONTRAÍDO PELO MUNICÍPIO PARA PAGAMENTO DE DESPESAS CORRENTES. VEDAÇÃO PELO PRINCÍPIO DA NÃO AFETAÇÃO, CONSAGRADO PELO § 2º DO ARTIGO 62 DA EC N. 1/69, ENTÃO VIGENTE À ÉPOCA DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO. NULIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL QUE IMPÔS A VINCULAÇÃO. I- Como relatado, cuida-se de apelo da CEF contra a sentença que julgou procedente a pretensão autoral para declarar nula a cláusula nona do contrato de financiamento celebrado com a aludida instituição financeira, a qual prevê a vinculação, em garantia, de parcelas do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadoria (ICM), depositadas pelo Estado do Rio de Janeiro em favor do Município de Nova Iguaçu. II- Como garantia do pagamento, ficou ajustado entre os contratantes a vinculação das parcelas do ICM recebidas pelo Município de Nova Iguaçu, assim como restou o Banerj autorizado a reter o valor correspondente aos juros de amortização e demais obrigações decorrentes do contrato, até o integral pagamento, conforme o disposto na cláusula nona. III- O empréstimo público foi contraído pelo Município de Nova Iguaçu para cobertura de déficit orçamentário municipal, resultante das despesas com pessoal, previdência social, fornecedores e prestadores de serviços, ou seja, para o custeio de despesas correntes. IV- Ocorre que a vinculação do produto da arrecadação de tributo ao custeio de despesas correntes já era vedada à época da celebração do empréstimo público contraído pelo Município, como se pode inferir do então vigente artigo 62, § 2º, da EC n. 1/69. Cuida-se da aplicação do princípio da não afetação da receita, também consagrado na atual Constituição Federal de 1988, no artigo 167, inciso IV. V- Apelo da CEF desprovido. (TRF/2ª Região, 7ª Turma Especializada, Apelação Cível, processo 0000696-59.1991.4.02.0000, julgado em 18/3/2009, Relator: Des. Theophilo Miguel). (Grifo nosso).

Lembra, o mencionado autor JÚLIO MARCELO DE OLIVEIRA (2018) que a celebração de operações de crédito com garantia proibida constitucionalmente implica na prática, uma operação de crédito sem garantia alguma, uma vez que ´´tal garantia`` não pode ser executada em caso de inadimplência, em inadimplemento pelo ente federativo menor, o Banco credor pode ver-se-á em sérias dificuldades para obter a satisfação de seu crédito. Não é sem razão que a União nega aval a certas pretensões de obtenção de crédito. Quando há a negação do aval e feito de forma motivada em critérios técnicos e objetivos.

Desta forma, a concessão de empréstimos a estados e municípios por bancos públicos federais sem aval da união, não podem ser executadas. Consideradas, portanto, operações de elevado risco.

1.16 AMORTIZAÇÃO

Amortização é uma forma de extinção do crédito público através de pagamentos periódicos, realizados em função de um planejamento, de modo que cada prestação corresponde a soma do reembolso do capital ou do pagamento dos juros do saldo devedor, podendo ser o reembolso de ambos, analisando que juros são sempre calculados sobre o saldo devedor.

As formas clássicas de pagamento, de resgate do empréstimo público são: todos os títulos são resgatados simultaneamente na data do vencimento; pagamento em série por meio de sorteio periódicos; por meio de pagamento de renda vitalícios, através de saldo orçamentários (o Estado compra seus próprios títulos na Bolsa, geralmente quando a cotação está abaixo do valor nominal).

Observa-se que possuem alguns termos que são usados no meio econômico e financeiro em relação a amortização:

Credor ou mutante: é a pessoa física ou jurídica que mutua, ou seja, que cede o empréstimo.

Devedor ou mutuário: é a pessoa física ou jurídica que recebe alguma coisa por empréstimo.

Taxa de juros: é a taxa acordada entre as partes. É sempre calculada sobre o saldo devedor.

Período de carência: corresponde ao período compreendido entre o prazo de utilização e o pagamento da primeira amortização.

Prazo de utilização: corresponde ao intervalo de tempo durante o qual o empréstimo é transferido de credor para o devedor.

Prazo da amortização: é o intervalo de tempo durante o qual são pagas as amortizações.

Parcelas de amortizações: correspondem as parcelas de devolução do principal.

Prestação: é a soma da amortização acrescida de juros e encargos.

Segundo MRV ENGENHARIA (2016): Os métodos de amortização mais utilizados no mercado imobiliário financeiro são (i) Sistema de Amortização Constante (SAC) (ii) Sistema de Amortização Frances (SAF) (iii) PRICE que é a variação do SAF e por fim (iv) Sistema de Amortização Misto (SAM).

Visto que, em matéria de mercado imobiliário no Brasil, os mais utilizados são o Sistema de Amortização Constante (SAC) e a tabela PRICE.

Obtempera ALIOMAR BALEEIRO (2010, p. 646):

Em resumo, só o imposto fornece os meios de amortizar empréstimos públicos, de sorte que o processo de aplicação dos saldos orçamentários ao resgate da dívida é o meio raciona de conseguir-se esse objetivo.

Ainda discorrendo sobre o assunto, lecionou BALEEIRO (2010, p.416):

A amortização ainda pode ser obtida por outros processos anormais, dos quais devem ser sublinhados. Chama-se de ´´amortização automática`` a que deriva da desvalorização progressiva da moeda, fato que ocorria, embora em menor velocidade, até quando ela era de outo ou convertível em ouro. [...] Processo irregular e condenável de amortização, praticado por governos sem crédito, consiste na faculdade que o Tesouro acena aos subscritores de pagarem impostos com títulos se acham abaixo do par, é a consequência desses expedientes, que repugnam aos Estados de sadia administração financeira.

1.17 CONVERSÃO

A maioria dos autores que versam sobre o assunto, também consideram conversão como forma de extinção do crédito público.

Aduz KIYOSHI HARADA (2018, p. 212-213):

A conversão é uma técnica pela qual, quando os títulos públicos se cotam no mercado financeiro bem acima do par, o Tesouro afronta seus subscritores, oferecendo-lhe a opção entre a troca por outro de menor juro ou o resgate imediato. Por aí se vê que, nessa modalidade de conversão legítima, aliás a única válida, não haverá extinção do crédito público em caso de troca. (Grifo nosso).

Sob o aspecto jurídico temos três modalidades de conversão (i) legítima ou facultativa (ii) forçada (iii) obrigatória.

Na legítima o Estado não obriga à substituição do título, ele concede ao mutuante, sem exercer qualquer forma de coação, a possibilidade de escolher trocar seu título primitivo por um novo, que não lhe retira nenhuma vantagem e ainda lhe oferece um juro maior ou de permanecer com o título antigo.

Portanto, consiste no oferecimento de novos termos contratuais aos credores, que, se recusassem, permaneceriam na mesma situação em que se encontravam anteriormente, uma espécie de sanção premial.

Nessa modalidade, sustenta alguns autores a chamada conversão forçada, no qual o Estado unilateralmente impõe redução de juros ou cria situações gravosas para o prestamista. tal modalidade de conversão atenta contra o direito adquirido do mutuante e é repelida nos países em que os Tribunais controlam a constitucionalidade das leis.

Ou seja, é aquele em que o Estado impõe redução de juros ou cria situações mais gravosas para o prestamista. Na verdade, isso é repúdio que consiste na auto desoneração parcial ou total, pelo Estado, de suas obrigações de mutuários.

Por último, na obrigatória o Estado oferece ao mutuante o direito de opção que consiste no reembolso do valor do título primitivo (descontados juros) ou na troca por outro título que oferece uma vantagem menor.

2. DÍVIDA PÚBLICA

2.1 CONCEITO

Grande parte dos autores utiliza as expressões crédito público, empréstimo público e dívida pública como sinônimos, mesmo que a palavra crédito seja contrária a débito, quando nos referimos a débito ele representa o objeto da obrigação, ao passo que crédito significa confiança, o crédito na teoria geral do direito privado se refere ao direito à prestação do devedor. Ambos se situam nos extemos da relação jurídica.

Destarte, a dívida pública consiste em uma obrigação contraída pelo Estado ou ente público, este tem suas despesas e receitas ou seja entradas e saídas de dinheiro, porém, nem sempre a pessoa jurídica de direito público vai conseguir lidar com essas entradas e saídas de forma equilibrada, tendo que, por muitas vezes, de contrair uma dívida para poder suprir suas despesas, pois nem todo ativo que entra vai conseguir compensar tudo aquilo que é gasto, nesses casos o Estado ou ente público está gastando mais do que recebe ou pretende gastar. Sobre o enfoque subjetivo a dívida pública pode ser definida como a dívida do Estado, já por um conceito objetivo podemos entendê-la como sendo as obrigações financeiras em que o Estado quando, em um dado exercício fiscal, as receitas são insuficientes para cobrir as despesas públicas.

Conforme preconiza RICARDO LOBO TORRES (2003 apud REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA, 2008, p. 575) conceitua dívida pública esclarecendo que ela ´´abrange apenas os empréstimos captados no mercado financeiro interno e externo, através de contratos assinados com os bancos e instituições ou do oferecimento de títulos ao público em geral``.

Elucida LUIZ OLIVEIRA CASTRO JUNGSTEDT (2019):

´´No Direito Financeiro, a dívida pública pode ser apresentada em dois capítulos, de acordo com a posição doutrinária adotada. Pode ser encontrada no capítulo da “receita pública”, como faz a Lei nº 4.320/64, que a considera em seu aspecto amplo; e poderá ter um capítulo próprio, caso considerarmos seu aspecto restrito``.

Acrescenta o citado autor JUNGSTEDT (2019):

´´A discussão gira em torno da seguinte colocação: para a doutrina, só se deve considerar como receita pública os ingressos nos cofres públicos, sem correspondente no passivo, ou seja, recursos livres para serem utilizados sem a necessidade de devolução``.

Certo que, ALIOMAR BALEEIRO (2010, p. 633), sustentou que nem todo passivo do Estado pode ser incluído no conceito de dívida pública. ´´Esta resulta do exercício do crédito público como processo fiscal. [...] Designa-se como ´´dívida administrativa`` toda aquela estranha ao crédito público [..] ``.

Ademais, a dívida pública em análise pode ser proveniente de v.g., empréstimos contraídos pelo Estado e entes públicos através de acordos com instituições financeiras privadas ou públicas, empresas organismos nacionais e internacionais, pessoas físicas ou outros governos etc.

Por fim, observa-se em matéria dívida pública a diferença entre o que se arrecada e o que é gasto pelo Estado, recebendo a denominação de Déficit e Superávit, este, ocorre quando o saldo é positivo, há arrecadação, ou seja, a receita é maior que os gastos, aquele, quando o saldo é negativo e os gastos acabam sendo maiores do que a receita.

2.2 DISCIPLINA CONSTITUCIONAL E LEGAL

A dívida pública possui um embasamento Constitucional e infraconstitucional, como a lei de responsabilidade fiscal (BRASIL, 2000 [s.p]), entre outras leis complementares e ordinárias, bem como Resoluções do Senado.

No art. 48, II e XIV, da CF, (BRASIL, 1988 [s.p]) confere ao Congresso Nacional em relação à matéria, verbis:

Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional [...]

II - plano plurianual, diretrizes orçamentárias, orçamento anual, operações de crédito, dívida pública e emissões de curso forçado;

XIV - moeda, seus limites de emissão, e montante da dívida mobiliária federal.

O art. 163 do texto Constitucional dispõe que certas matérias relacionadas a dívida pública estão reservadas a Lei Complementar, verbis:

Art. 163. Lei complementar disporá sobre:

[...]

II - dívida pública externa e interna, incluída a das autarquias, fundações e demais entidades controladas pelo Poder Público;

III - concessão de garantias pelas entidades públicas;

IV - emissão e resgate de títulos da dívida pública;

VII - compatibilização das funções das instituições oficiais de crédito da União, resguardadas as características e condições operacionais plenas das voltadas ao desenvolvimento regional.

Prevalece, em discussões doutrinárias, a “regra de ouro”, determinada pelo art. 167, III, da CF, (BRASIL, 2000 [s.p]), verbis:

Art. 167. CF. São vedados:

[...]

III - a realização de operações de créditos que excedam o montante das despesas de capital, ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ou especiais com finalidade precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta;

Esse dispositivo veda a feitura de dívida pública para fins de pagamento de despesa corrente, como pagamento de pessoal.

Outra norma constitucional de grande importância, se refere às atribuições do Senado Federal em relação ao tema de limites da dívida pública. No art. 52, V ao IX da Constituição (BRASIL, 1988 [s.p]), há várias atribuições do órgão quanto à matéria, destacando-se a fixação dos limites globais da dívida consolidada para todos os entes federados (inciso VI).

Em relação à dívida mobiliária (inciso IX), o Senado fixa os limites para os Estados, Distrito Federal e Municípios. No entanto, quando a União fizer dívida mobiliária, a atribuição para fixar seus limites será de todo o Congresso Nacional, por força do art. 48, XIV da Constituição (BRASIL, 1988 [s.p]), verbis:

Destarte, a Lei nº 4.320/64 (BRASIL, 1964 [s.p]), e a LRF (BRASIL, 2000 [s.p]), instituiu normas gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, enquanto a Lei de Responsabilidade Fiscal, em seu art. 29, I (BRASIL, 2000 [s.p]) traz breve conceito de dívida consolidada no bojo do art. 29, I.

Uma das normas infraconstitucionais que mais discorre sobre o tema crédito público e dívida pública é a Lei de Responsabilidade Fiscal, (BRASIL, 2000, [s.p]), com quatorze artigos (arts. 29 a 42) referenciando sobre a matéria. É notório, portanto, a relação entre esse tema e a responsabilidade na gestão fiscal, evidenciando assim que para o alcance de uma boa gestão dos recursos públicos faz-se necessário não somente enfatizar o controle dos gastos propriamente ditos (despesas públicas), como também sobre o endividamento público.

Nessa perspectiva, a referida Lei Complementar define conceitos como de operações de crédito e dívida pública, propõe regras bastantes precisas sobre o controle da dívida, para realização de operações de crédito destinadas ao giro da dívida mobiliaria e para a prestação de garantias pelas entidades públicas, buscando oferecer o máximo de transparência, controle, segurança e limite nesse tipo de procedimento.

É o que podemos verificar por exemplo no artigo 29, (BRASIL, 2000, [s.p]), o qual dispõe que:

Art. 29. Para os efeitos desta Lei Complementar, são adotadas as seguintes definições:

I - dívida pública consolidada ou fundada: montante total, apurado sem duplicidade, das obrigações financeiras do ente da Federação, assumidas em virtude de leis, contratos, convênios ou tratados e da realização de operações de crédito, para amortização em prazo superior a doze meses;

II - dívida pública mobiliária: dívida pública representada por títulos emitidos pela União, inclusive os do Banco Central do Brasil, Estados e Municípios;

III - operação de crédito: compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros;

IV - concessão de garantia: compromisso de adimplência de obrigação financeira ou contratual assumida por ente da Federação ou entidade a ele vinculada;

V - refinanciamento da dívida mobiliária: emissão de títulos para pagamento do principal acrescido da atualização monetária.

§ 1o Equipara-se a operação de crédito a assunção, o reconhecimento ou a confissão de dívidas pelo ente da Federação, sem prejuízo do cumprimento das exigências dos arts. 15 e 16.

§ 2o Será incluída na dívida pública consolidada da União a relativa à emissão de títulos de responsabilidade do Banco Central do Brasil.

§ 3o Também integram a dívida pública consolidada as operações de crédito de prazo inferior a doze meses cujas receitas tenham constado do orçamento.

§ 4o O refinanciamento do principal da dívida mobiliária não excederá, ao término de cada exercício financeiro, o montante do final do exercício anterior, somado ao das operações de crédito autorizadas no orçamento para este efeito e efetivamente realizadas, acrescido de atualização monetária.

Ainda, é importante ressaltar, em seu art. 32 confere ao Ministério da Fazenda o exercício de fiscalização atribuída a União, como podemos aferir:

Art. 32. O Ministério da Fazenda verificará o cumprimento dos limites e condições relativos à realização de operações de crédito de cada ente da Federação, inclusive das empresas por eles controladas, direta ou indiretamente.

§ 1o O ente interessado formalizará seu pleito fundamentando-o em parecer de seus órgãos técnicos e jurídicos, demonstrando a relação custo-benefício, o interesse econômico e social da operação e o atendimento das seguintes condições:

I - existência de prévia e expressa autorização para a contratação, no texto da lei orçamentária, em créditos adicionais ou lei específica;

II - inclusão no orçamento ou em créditos adicionais dos recursos provenientes da operação, exceto no caso de operações por antecipação de receita;

III - observância dos limites e condições fixados pelo Senado Federal;

IV - autorização específica do Senado Federal, quando se tratar de operação de crédito externo;

V - atendimento do disposto no inciso III do art. 167 da Constituição;

VI - observância das demais restrições estabelecidas nesta Lei Complementar.

§ 2o As operações relativas à dívida mobiliária federal autorizadas, no texto da lei orçamentária ou de créditos adicionais, serão objeto de processo simplificado que atenda às suas especificidades.

§ 3o Para fins do disposto no inciso V do § 1o, considerar-se-á, em cada exercício financeiro, o total dos recursos de operações de crédito nele ingressados e o das despesas de capital executadas, observado o seguinte:

I - não serão computadas nas despesas de capital as realizadas sob a forma de empréstimo ou financiamento a contribuinte, com o intuito de promover incentivo fiscal, tendo por base tributo de competência do ente da Federação, se resultar a diminuição, direta ou indireta, do ônus deste;

II - se o empréstimo ou financiamento a que se refere o inciso I for concedido por instituição financeira controlada pelo ente da Federação, o valor da operação será deduzido das despesas de capital;

III - (VETADO)

§ 4o Sem prejuízo das atribuições próprias do Senado Federal e do Banco Central do Brasil, o Ministério da Fazenda efetuará o registro eletrônico centralizado e atualizado das dívidas públicas interna e externa, garantido o acesso público às informações, que incluirão:

I - encargos e condições de contratação;

II - saldos atualizados e limites relativos às dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito e concessão de garantias.

§ 5o Os contratos de operação de crédito externo não conterão cláusula que importe na compensação automática de débitos e créditos.

§ 6o O prazo de validade da verificação dos limites e das condições de que trata este artigo e da análise realizada para a concessão de garantia pela União será de, no mínimo, 90 (noventa) dias e, no máximo, 270 (duzentos e setenta) dias, a critério do Ministério da Fazenda. (BRASIL, 2000 [s.p]).

Relembra JUNGSTEDT (2019):

a LRF também impõe regras para contrair dívida pública, especialmente em seu art. 32, que determina todo um procedimento a ser realizado para que ela possa ser contraída, tendo o Ministério da Economia como principal personagem.

Por fim, para não ser tornar exaustivo e repetitivo, podemos encontrar inúmeros outros dispositivos constitucionais e legais citados no bojo do presente estudo.

2.3 CLASSIFICAÇÃO DA DÍVIDA PÚBLICA

É mister narrar que expondo sobre o tema, de forma brilhante, como lhe foi peculiar, o eminente jurista ALIOMAR BALEEIRO (2010, p. 633) lecionou que:

Nem todo o passivo do Estado pode ser incluído no conceito de ´´dívida pública``. Esta resulta do exercício do crédito público como processo fiscal. Por várias circunstâncias, como atraso em liquidação e pagamentos de despesas, condenações judiciais por atos ilícitos de seus agentes etc., a Fazenda pode ter dívidas, que não se originam de empréstimos e que obedecem a regime jurídico diferente. Designa-se como ´´dívida administrativa`` toda aquela estranha ao crédito público. Por outro lado, a dívida comercial, no mercado exterior, oriunda do controle do câmbio, é de ordem econômica e costuma ser considerada à parte.

2.3.1 QUANTO A ORIGEM TERRITORIAL

O endividamento público pode se caracterizar primeiro, em dívida pública externa, sendo o somatório dos débitos, resultante de empréstimos e financiamentos realizados pelo Estado com pessoa jurídica ou física que se encontra fora dos limites do seu território.

O Brasil, desde a época do Império, utiliza-se de credores externos. Porém, foi em meados de 1970 que começa seu real endividamento. Conforme dados recolhidos no site G1.com na rede mundial de computadores, a dívida pública externa do Brasil está no valor de R$ 3,87 trilhões, podendo chegar até R$ 4,3 trilhões.

Já a dívida interna é quando o Estado ou ente público assume compromisso com credor sediado dentro do próprio país, mistura-se um pouco conceito com já exposto anteriormente sobre classificação de empréstimos públicos.

2.3.2 QUANTO AOS PRAZOS DE DURAÇÃO DA DÍVIDA

Dívida pública flutuante é aquela que a Administração pública contrai por um pequeno e determinado tempo. É aquela paga no mesmo exercício financeiro.

Dispõe o artigo 92 da Lei nº 4.320 (BRASIL, 1964 [s.p]), que dívida flutuante compreende os restos a pagar, excluídos os serviços da dívida a pagar, os depósitos e os débitos de tesouraria. Pondera KIYOSHI HARADA (2018), a lamentável confusão com o conceito contábil de débito, exposto na lei supracitada.

São em regra, dívidas para atender a eventuais insuficiências de caixa e para administrar bens e valores de terceiros por um curto prazo.

Ademais, conforme art. 29, I, da LRF - lei de responsabilidade fiscal, (BRASIL, 2000 [s.p]) conceitua dívida pública consolidada ou fundada como o montante total, apurado sem duplicidade, das obrigações financeiras do ente da Federação, assumidas em virtude v.g., contratos, de leis, de convênios, de tratados e da ´´realização de operações de crédito, para amortização em prazo superior a doze meses``. Ou seja, são baseados em contratos de financiamentos ou empréstimos, com termo posterior a doze meses.

São dívidas públicas consolidadas, as decorrentes de gastos de grandes volumes, como desequilíbrio orçamentário ou financeiro de serviços e obras públicas, decorrente de empréstimos de médio a longo prazo.

Também ficará inclusa em dívida pública consolidada da União, aqueles referentes à expedição de títulos de responsabilidade do Banco Central do Brasil e aquelas que possuam prazos abaixo de doze meses, mas que suas receitas constem no orçamento.

Por fim, uma outra classificação que a Lei Complementar - LRF traz em seu bojo, é a dívida pública mobiliária, como sendo aquela representada por títulos emitidos pela União, inclusive os do Banco Central do Brasil, Estados e Municípios.

2.4 LIMITES DA DÍVIDA PÚBLICA E DAS OPERÇÕES DE CRÉDITO

´´O endividamento público é uma preocupação de toda sociedade`` (ANA CAROLINA SQUIZZATO, 2013, p. 90), desta forma, o legislador atento, estabeleceu parâmetros constitucionais e legais.

O texto constitucional, confere ao Congresso Nacional competência para dispor sobre o montante da dívida mobiliária a nível federal (art. 48, XIV, CF).

Ademais, acrescenta o texto constitucional, (BRASIL, 1988 [s.p]), verbis:

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

[...]

V - autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios;

VI - fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

VII - dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal;

VIII - dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno;

IX - estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

Quanto a fixação de limites legais, encontramos no art. 30, LRFlei de responsabilidade fiscal, (BRASIL, 2000 [s.p]), verbis:

Art. 30. No prazo de noventa dias após a publicação desta Lei Complementar, o Presidente da República submeterá ao:

I - Senado Federal: proposta de limites globais para o montante da dívida consolidada da União, Estados e Municípios, cumprindo o que estabelece o inciso VI do art. 52 da Constituição, bem como de limites e condições relativos aos incisos VII, VIII e IX do mesmo artigo;

II - Congresso Nacional: projeto de lei que estabeleça limites para o montante da dívida mobiliária federal a que se refere o inciso XIV do art. 48 da Constituição, acompanhado da demonstração de sua adequação aos limites fixados para a dívida consolidada da União, atendido o disposto no inciso Ido § 1o deste artigo.

[...]

§ 3o Os limites de que tratam os incisos I e II do caput serão fixados em percentual da receita corrente líquida para cada esfera de governo e aplicados igualmente a todos os entes da Federação que a integrem, constituindo, para cada um deles, limites máximos.

Para que se proceda a verificação do limite, deverá ser realizada a apuração do montante da dívida no término de cada quadrimestre (art. 30, § 4º, LRF), (BRASIL, 2000 [s.p]).

Uma vez que superado o limite ao fim de um quadrimestre, é cedido o período de 3 (três) quadrimestres seguidos para eliminar o excedente, reduzindo-o a no mínimo 25% (vinte e cinco por cento) no primeiro (art. 31, caput, LRF), (BRASIL, 2000 [s.p]).

2.5 EXTINÇÃO

No que concerne à extinção da dívida pública, o referenciado autor REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA (2008), elenca as seguintes formas: (i) resgate (a vista ou por amortização) (ii) conversão; (ii) consolidação e (iv) prescrição.

Para DE OLIVEIRA (2008, p. 612):

O regate cabe à vista, o que é normal nos empréstimos em curto prazo, ou por amortização paulistana, ou seja, o pagamento vai ocorrendo de acordo com o estabelecido, por exemplo, 6% de juros e 2% de amortização. O Estado pode reservar-se o direito de efetuar o pagamento antes do prazo ou alterar o montante dos juros. De qualquer maneira, com o resgate extingue-se a dívida, ou vai ela sendo amortizada.

Pela conversão, citado em tópicos anteriores, ocorre o oferecimento ao credor da opção de resgatar o título por juro menor ou mantê-lo, se esta opção não for dada, acarretará o rompimento do contrato, rescindindo assim unilateralmente, o que importará responsabilidade contratual por parte do Estado, já que o mesmo modifica as condições anteriores do contato sem a anuência da parte interessada. A doutrina italiana caracteriza essa forma de extinção como forçada, livre e facultativa, visto que, será forçada quando houver a redução dos juros por ato unilateral; livre, já que, tem o credor a possibilidade de aceitar a redução ou não; e é uma faculdade do Estado propor aceitar a modificação ou o reembolso dos títulos (OLIVEIRA, 2008).

Outra forma seria a consolidação do débito, isto é, a transformação da dívida flutuante em dívida ativa. Porém, REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA (2008, p. 613), afirma que “apenas é admitido a consolidação facultativa, ou seja, aquela que propicia escolha ao credor. Jamais pode o Estado obrigar à alteração, o que constituiria o rompimento do contrato, dando ensejo a indenização.”

Para o referido autor, não se trata propriamente de forma de extinção do debito, mas de novação objetiva, ou seja, nova dívida surge devido à extinção da anterior.

Por fim, a prescrição, instituto do Direito Civil, a qual gera a extinção do debitum e ao mesmo tempo a perda do direito de crédito.

2.6 DÍVIDA EXTERNA

A Dívida externa é a firmada pelo país com um ente externo, em moeda estrangeira, geralmente o dólar, moeda esta que sofre variações constantes de alta em relação à moeda pátria, o real.

Como já exposto, quando realiza um empréstimo público, o Estado brasileiro visa arcar com as despesas as quais as receitas orçamentárias não foram capazes de cobrir, enquanto o ente externo, por sua vez, almeja conseguir retorno econômico lucrativo através do recebimento dos valores a título de juros correspondentes ao posterior pagamento da dívida adquirida pelo Brasil.

Tal dívida brasileira é bastante elevada, ainda mais levando em conta encontrar-se em status de país subdesenvolvido, o que pode se converter em uma situação arriscada, visto que uma grande elevação no valor da dívida pública de caráter externo acarreta em maior suscetibilidade de sujeição a situação de crise e instabilidade econômica.

A história da dívida externa brasileira remonta desde a obtenção pela nação da qualidade de estado independente, já que poucos anos após a emancipação política brasileira, no ano de 1824 o Brasil teve que recorrer ao Governo Britânico para firmar pela primeira vez na sua existência a contratação de um empréstimo público, com o intuito de pagar pelo reconhecimento de sua independência, começando aí uma longa história de endividamento, já que por vezes eram obtidas novas dívidas para quitar o valor das anteriores acrescidas aos seus juros, formando um ciclo de endividamento.

Segundo KIYOSHI HARADA (2018), posteriormente foram sendo adquiridos mais empréstimos públicos pelo Brasil de forma sucessiva durante o Período Imperial, sendo que ao seu fim dezesseis empréstimos haviam sido contraídos no exterior, fazendo a dívida externa chegar até o montante de 30.419.500 líbras.

Com a Proclamação da República a situação quanto ao endividamento externo não melhorou, mas pelo contrário, se alastrou, visto que posteriormente Estados da federação e Municípios também passaram a participar de procedimentos de aquisição creditícia externa.

O Brasil conseguiu manter certa estabilidade da dívida externa no período posterior à Segunda Guerra Mundial, voltando a figurar no mercado internacional como notório tomador de empréstimos externos após a entrada em vigor do regime ditatorial militar.

Grande parte dos empréstimos obtidos à época pela nação foram através da realização de operações creditícias junto ao Fundo Monetário Internacional, conhecido pela sigla FMI, e criado em 1944, para que países em crise pudessem ao fundo recorrer para a recuperação da sua economia.

Outra instituição internacional criada para a concessão de crédito a países foi o Banco Mundial, por meio do Banco Internacional para Reconstrução e Movimento, chamado de BIRD, este voltado ao desenvolvimento econômico dos países subdesenvolvidos.

REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA (2008) em sua obra disciplina sobre tais instituições, diferindo-as, ao passo que diz que o FMI tem como escopo recuperar países que se encontram em estado de crise, fornecendo, para isto, recursos de curto prazo para reequilíbrio das contas, enquanto o Banco Mundial prezaria por empreendimentos, fornecendo recursos de longo prazo, de modo a financiar projetos a serem desenvolvidos.

No entanto, a grande alavancada da dívida pública ocorreu em meados da década de 70, em decorrência da crise do petróleo, cuja alta no preço da produção petrolífera refletiu na dívida externa brasileira, fazendo com que os países credores do Brasil tomassem a iniciativa de elevar também os juros da dívida existente a uma taxa altíssima, mediante cláusulas protestativas.

Para tentar atenuar a complicada situação em que se encontravam os países endividados com a crise, a Secretaria do Tesouro dos E.U.A elaborou dois planos com o intuito de solucionar a problemática, denominados: plano Backer e plano Brady. Este último foi aprovado pelo Senado Federal no Brasil, através da resolução nº 98 de 23-12-1992, passando a ser efetuado em 1994. Sobre tal plano:

Esse Plano Brady tinha como propostas principais a adoção, pelos países devedores, de uma política de repatriação do capital nacional, por meio de medidas que importassem no fluxo de investimentos melhorando o perfil da economia doméstica; adoção de uma política de redução tanto da dívida, quanto de seu serviço mediante esforço conjunto dos países devedores e dos bancos credores no sentido de proporcionar novos empréstimos em condições favoráveis às nações endividadas; finalmente, previa o acionamento do FMI e do Bird no sentido de assumirem o papel de orientadores das instituições financeiras internacionais para viabilizar aqueles novos empréstimos, ao mesmo tempo em que atuariam secundando os esforços dos bancos privados e dos países credores na tarefa de redução da dívida e do serviço da dívida. (HADARA, 2018, p. 131).

A concretização de tal plano permitiu que houvesse viabilidade para a implementação do plano real, que possibilitou a retomada da confiabilidade do Estado brasileiro no mercado de crédito internacional, ocasionando expressiva melhora na situação da dívida externa no final da década de 90, melhora esta que teve continuidade no início dos anos 2000, fazendo com que o passivo externo representasse parcela reduzida da porcentagem do total da dívida pública em geral.

Segundo o mais recente levantamento do IPEA (2019) a respeito da dívida externa, disponibilizado em site oficial na rede mundial de computadores, a dívida pública externa brasileira no ano de 2018 estava avaliada em cerca de quinhentos e cinquenta e seis bilhões de reais.

2.7 FALÊNCIA DO ESTADO

A falência de um Estado ocorre quando ele não cumpre o compromisso firmado quanto ao pagamento das dívidas contraídas, seja por puramente não pagar, ou por não pagar nos termos estipulados, quanto a questões referentes a prazos e modos.

ALIOMAR BALEEIRO (2010), aduz que podem haver duas espécies de falências dos estados por recusa de pagamento: a bancarrota ou cínica, em que a recusa é pura e simples; e a sournoise ou hipócrita, mais comum, em que o estado devedor utiliza-se de manobras como a invocação de pretextos para livrar-se de realizar total ou parcialmente o pagamento devido.

Outra circunstância que pode acabar resultando no não pagamento das dívidas estatais é a ocorrência de fatos supervenientes imprevisíveis, tais quais guerras ou crises econômicas, e neste caso, há quem defenda que o inadimplemento é justificado, pelo fato de considerar o pagamento da dívida estar sujeito a subordinação às condições econômicas presentes na época em que se efetivou o negócio. Sendo que o Brasil se demonstra acolhedor desta tese em matéria de empréstimos públicos externos.

Disciplina ainda BALEEIRO (2010) que a falência de um Estado por v.g., inadimplemento de dívidas não se dá apenas pela recusa de pagamento, mas, pelo contrário, pode decorrer de diversas outras hipóteses, a exemplo de: suspensão do pagamento de juros ou amortizações: pagamento em moeda ou lugar diverso do contratado; alterações unilaterais, seja de juros ou qualquer outra cláusula; desvalorização de forma intencional da moeda; decretação de imposto discriminatório sobre capital, juros ou transmissão de títulos do empréstimo, dentre outros.

2.8 PROBLEMÁTICA DAS PEDALADAS FISCAIS EM FACE DO ART. 36, DA LRF

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Neste estudo jurídico, foi analisado minuciosamente cada instituto jurídico e assunto supracitado, trazendo conforme expõe a melhor doutrina seus conceitos, princípios, normas, e postulados basilares que norteiam todo o trabalho. Em síntese, apresentamos, ao intérprete, um trabalho que pautou em apresentar pormenorizado um estudo que discorreu desde o movimento histórico do crédito público e dívida pública, em especial, externa brasileira, até a sua positivação no ordenamento jurídico, expondo também o que suscita a doutrina e as divergências em alguns temas.

É nítido o estudo da matéria em análise, sua relevância se mostra deveras importante para toda a sociedade, porque envolve o erário, dinheiro público, a academia por meio de pesquisas deve funcionar para suscitar análises e debates no meio acadêmico, para assim quiçá levar ao palco do parlamento.

Dessa forma, o presente estudo teve como objetivo geral analisar os institutos jurídicos acerca do crédito público e dívida pública, à luz do ordenamento jurídico, da melhor doutrina e precedentes judiciais, sua relevância para o meio acadêmico, breves reflexões, suscitando em entender dos meandros que se socorre o Estado, causando o endividamento público, gerando preocupação coletiva, no qual a sociedade merece e espera de resoluções inteligentes dos governantes.

Assim, como narrado, diante da preocupação da população no tema de modo geral, verifica-se de forma concisa, a finalidade precípua do constituinte de 88 e o legislador em limitar os governantes quanto ao uso inteligente de obtenção de recursos e pagamento de suas obrigações com o escopo de financiar as obras e serviços públicos, finalidades do Estado para atender aos ditames da lei.

Destarte, a matéria precisa ainda ser depurada pela doutrina, debatida pelo legislador para melhor controle e quanto aos tribunais, observar a lei, sua efetividade e eficácia, sancionando a má-gestão.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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